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[25]这里，联邦宪法法院提出了本案中最为重要的观点，也就是认为：基本权利的效力同时也及于组织措施。

简而言之，思者以经由义理阐发和体系建构而范导实践为己任——借用朱维铮的话来讲，大凡构筑意识形态或思想体系的思想家，无不具有现实的使命感，无不重视理论的实践意义，无不采取抽象的语言以表达某种特定的社会政治理想和追求，无不期望说服大众相信这类社会政治理想与追求符合自身的现实利益并承担为其斗争的义务。如果以罗尔斯关于政治哲学史的研究路径为参照，这种照着讲的西学思想史研究定位其实与之有着殊途同归之效。

—— 余英时如何治研思想史？这或许是一个萦绕在几乎所有研习中西思想史的学人心头的问题。也许是上述复杂性使然，当下（甚至自晚清以降）中国研究领域一直徘徊于价值论（或理念论）与文化论这两种近乎意识形态化的对立性倾向之间：前者从自由、民主、平等这样的普适性价值出发，以西方为样板对中国文化进行批判性的检视（譬如邓晓芒、秦晖等），后者则从捍卫中国政治模式之独特性和中国文化之不可替代性的朴素情绪、情感甚至情结出发，试图从中国千年古典文化传统或百年来（甚至明清以降）遭遇西方后的思想变构（特别是晚近的社会主义传统）或实践历史中，找寻对抗或超越西方文化的思想资源或实践出路（譬如汪晖、黄宗智、邓正来、赵汀阳、童世骏等）。他们与汪晖、邓正来的相关研究一道堪称目前中国学界对现代之质询的标杆（邓正来的相关研究，请主要参见《中国法学向何处去：建构中国法律理想图景时代的论纲（第二版）》，商务印书馆，2011年版。不过，鉴于其总体上思想重于学问，加之其思想较为复杂，本文在此亦暂不展开分析。[32]参见孙国东：《从邓正来问题到转型法哲学：一种社会-历史维度的阐发》，载《中国社会科学论丛》2011年春季卷（总第34卷）。

[11]甘阳、刘小枫：《重新阅读西方》，载《南方周末》 2006年1月13日。[35][美]伊曼纽尔?华勒斯坦：《开放社会科学：重建社会科学报告书》，刘锋译，三联书店1997年版，第31、33页。依据不同的宪法文本，必然会有不同的基本权利教义学体系的建构。

也就是说，虽然解释者使用的法律方法是一样的，但由于各自的基本权利理论的不同，同样的基本权利条款会被解释出不同的内涵出来。由此，问题就转变为：宪法中是否包含了一种确定的基本权利理论？博肯福德通过对基本法文本的分析，对此问题给出了肯定的回答。所以，对基本权利的理解，仅将其作为请求权或者价值就是不充分的，而是要去研究其在不同层次上的制度化，这就是基本权利的多重功能性（Multifunktionalit?t der Grundrechte）。这种弊病有多种体现，比如，经过与他国宪法比较发现我国宪法并未规定某一项权利，则径直主张修改宪法以使某权入宪[2]，而不考虑依据我国宪法文本是否有保障此项权利的解释方案。

德国的基本权利的功能体系，可以说穷尽列举了个人与国家之间涉及基本权利的所有关系，完全可以作为在中国宪法下思考基本权利的规范内涵的指引。通过前述的艾尔弗斯案判决，宪法法院将基本法第2条第1款解释为一般行为自由，并使之成为其他自由权条款的兜底条款。

[94] 参见苏联1977年宪法序言及第55条。（4）对如何完善体系和保持体系开放性的两点补充。对于这种纷繁复杂的规定，必须抽象出基本权利主体的概念，并进一步界定为得依据宪法规定主张基本权利的人，才能解决下列的实践问题：（1）外国人与无国籍人的基本权利。[103]这里要特别探讨的是，以宪法第51条为中心的相关限制条款的理解。

林来梵教授通过精细的分析，认为基本权利的内容与基本权利义务的内容在一般情形下具有非对等性，并且公民义务绝不具备基本权利在宪法上的价值核心的地位。即使如卢曼、黑塞等人一再批评体系思维，但黑塞也不否认，在现存的基本权利之间，存在确定的体系性关联[72]，而卢曼提出的多重功能性更是建构基本权利的功能体系过程中的关键一步。在传统上，国家机关、军队、学校、监狱内部的法律关系，被作为特别权力关系而排除法律保留原则的适用，排除司法审查。比例原则有着极为细密和精致的适用规则，此处无法尽述。

[71]如前所述，在基本法的时代，体系化也是宪法学者们的基本致力方向。这个基本法的基本权利理论（Grundrechtstheorie des Grundgesetz）包括三个层次的核心观念：（1）自由。

[40]将人的尊严，特别是人权这一有着强烈自然法色彩的价值因素纳入，与德国的法律实证主义传统是存在紧张关系的。（三）对价值与请求权体系的批评面对基本权利实践上的这种蓬勃景象，特别价值与请求权体系观点所表现出来司法中心主义，批评与反思迅速到来。

尽管此功能体系在具体细节上还有一些争议，联邦宪法法院也还在不断进行着修补与调适，但以此功能体系作为基本权利的宪法解释框架却已成为共识。一方面，这个体系首先肯定基本权利是主观权利，也就是个人要求国家作为或者不作为的请求权基础。而且，宪法依据其本质不是一个封闭的法典，而应该被理解为是对个人与社会秩序的一些特殊保障。从而，宗教信仰自由的义务主体仍然只是国家。其内容缺乏明确性，如果将基本权利作为直接有效的法，就要求采用与别的法律规定不同的解释，这种解释不仅是说明性的，而且是填充性的。基本权利的规定，并非从抽象的原则出发的体系化推导的结果，毋宁说每一项基本权利都是基于不同国家的独特历史所产生的特殊规定，这也就决定了基本权利的保障绝不是无漏洞的。

与请求权体系思维以司法为中心不同，许多学者突出强调立法在填补基本权利规范和建构制度上的重要性。[54]按照博肯福德的概括，宪法解释中存在着以下几种基本权利理论：（1）自由主义的基本权利理论。

[29]从抽象的基本权利规定到具体的社会现实之间，存在巨大的跨度，而不像民法规范那样与现实丝丝入扣，从而适合于民法思维的请求权基础思维，未必适用于基本权利的分析。很显然，传统民法的这种请求权体系的思维是一种司法中心主义的思维。

[68]他还认为，只要该当法秩序的基本思想及主要价值决定彼此协调一致，法学就应该将这种一致性显示出来，并由此得出应有的结论——在这个意义上，必须体系性地从事法学研究。[39]价值决定如此轻易的扩散入请求权，导致的必然是宪法的确定性的动摇。

这里就存在一个问题，除了这些个别限制条款所规定的限制目的和限制方式外，是否还可适用第51条来限制宗教信仰自由、通信自由和通信秘密，以及监督权？在笔者看来，个别限制条款的存在，已经排除了宪法第51条适用的可能性。[108] 美国学者也有类似的思考，参见[美]弗兰克?米歇尔曼：《宪法解释的分歧问题：适用商谈于事有补吗》，载应奇、刘训练编：《公民共和主义》，东方出版社2006年版，第237页。其伴随并帮助着对解释结果的审查、整理和加工，同时给出可能的解释结果和可能的司法判决结果。但这种思维方式同样也影响到了与私法有重大差异的公法（国家法）领域。

参见前注12，颜厥安书，第13页以下。显而易见，与民法典精细具体的规定方式不同，宪法中基本权利条款的措辞是原则模糊的。

[28]解决这一问题的关键，在于探寻一方当事人向另一方提出请求的法律规范基础。进一步，不同于基本权利可以直接约束国家公权力，基本义务并不能直接约束公民。

朱虎：《萨维尼的法学方法论述评》，《环球法律评论》2010年第1期。这意味着，国家对于基本权利的支配权受到了明确的约束，当国家公权力要对基本法第2条以下的各项基本权利作出限制时，它无论如何不得损害其本质内容。

但联邦宪法法院通过1972年囚犯的通信自由案[24]和1983年的学校对学生的退学处分案[25]等，否定了特别权力关系理论，使得这些领域也受到基本权利的保护。[42]也就是说，宪法乃是一个整体，而价值与请求权体系思维却割裂地将基本权利篇章作为一个封闭的体系，并以人的尊严这一价值贯注之，这本身就是主观恣意的，并非是基于对宪法整体的客观观察。其他的自由权条款相对于第2条第1款都只是特殊与一般的关系。讨论我国宪法下的基本权利限制问题，首先需要关注的是宪法的第51条。

在朔伊尔看来，杜里希将基本权利视为一个封闭无漏洞体系尤为荒谬。如前所述，体系永远只是暂时的总结，对体系的完善需要持续的实践验证，并且应借由问题探讨法的思考来保正体系不至于过于偏离正义。

[77] 参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春译，法律出版社2005年版，第140页。3.对于法律规则的内在关联的探究法律规则之间存在内在的关联性，体系化的任务就是去探究描述这些关联性，通过对这种法律规范的内在关联性的把握，来获得对于法律问题的统一性的理解。

例如宪法第36条规定的……社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民，就可以被解释为国家有义务通过制定法律、建构制度来避免社会中出现宗教歧视和宗教迫害的现象。参见郑贤君：《基本权利原理》，法律出版社2010年版。